피해 호소인은 피해자인가?

https://www.youtube.com/watch?v=sfkJkMMFk84&list=WL&index=3 

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이 영상의 댓글에 신박한 관점이 있어 한 번 둘러보고자 한다.

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컬 : "... 그런데 당신이 가해자 편에 서는 게 아니라면 성폭력 피해자 관점에서 먼저 보는 게 맞지 않습니까?"

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네티즌 '컬'이 언급한 '성폭력 피해자'는 구분될 필요가 있다. 그가 이미 법적으로 성폭력 피해자라고 판명 난 경우에는 결과적 성폭력 피해자라고 할 수 있을 것이지만, 재판이 진행되는 중인 자는 아직 성폭력 피해자라고 단정할 수 없다. 왜냐하면 무죄 추정의 원칙이 실현되어야 하기 때문이다. 법적인 판단을 신뢰하고 그로부터 처분을 받고자 한다면, 동일하게 법적인 규칙(무죄 추정의 원칙) 또한 무시해선 안 될 것이다. 이 경우 논란이 많았던 '피해 호소인'의 사용은 적절해 보인다. 나는 피해 호소인이라는 말이 나오기 이전부터 '피해 주장자'라는 말을 사용해 왔다. 피해자임이 확정되기 전에 피해 호소인이나 피해 주장자로 분류되는 것은 적어도 법적인 측면에서나 실재적인 측면에서 모두 그른 표현이 아니다. 피해 호소인이라고 해서 실제로 피해자임이 아닌 건 아니기 때문이다. 피해자이면서 피해 호소인일 수 있다. 둘은 양립 가능하다. 그러나 피해 호소인이 피해자가 아닌 경우가 있을 수 있다. 또한 피해자가 피해 호소인이 아닌 경우에 대해 생각해 볼 수 있다. 우리는 여기서 실제적 피해와 법적 피해를 구분해야 한다. (실제적 피해, ~실제적 피해), (피해 호소, ~피해 호소), (피해, ~피해)의 요건들을 통해 다음과 같이 구분할 수 있겠다.

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1. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하면서 피해자인 경우

2. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하면서 피해자가 아닌 경우

3. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하지 않으면서 피해자인 경우

4. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하지 않으면서 피해자가 아닌 경우

5. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하면서 피해자인 경우

6. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하면서 피해자가 아닌 경우

7. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하지 않으면서 피해자인 경우

8. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하지 않으면서 피해자가 아닌 경우

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5~8을 법적 피해를 입은 자로 할까 싶었는데 그러면 어차피 또 그것을 실제적 피해를 입은 경우(법이 잘 적용된 경우)와 그렇지 않은 경우(법이 잘 적용되지 않은 경우, 무고)로 분류해야 하기 때문에 논의의 무의미한 중복을 줄이기 위해 실제적 피해를 입지 않은 경우로 하기로 했다. 5~8은 법적으로 이미 피해자라고 결론이 났지만 그럼에도 그가 실제로 피해를 입었는지 확신할 수 없는, 엄밀하게 논리적이고 실제적인 관점에서 판단해 봤을 때 의심의 여지가 남아 있을 수 있는 경우이며 동시에 이미 법적으로 피해자라고 결론이 났지만 실제적으로 피해자가 아닌 경우(무고의 죄를 범한 자)까지 포함한다.

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다시 보니까 위 분류에서 실제적 피해와 피해는 동치이거나, 후자의 피해가 피해(의 결론)이어서 무의미한 중복이 되어 버린 것 같다. 둘의 의미가 같다면, 즉 둘 다 실제적인 피해를 입었는지의 여부가 담긴 표현이라면 위의 분류는 4개로 줄어든다. 그러나 둘의 의미가 다르다면, 즉 후자의 피해가 '피해의 결론'만을 지시하는 표현이라면, 위의 분류는 8개를 그대로 유지할 수 있다. 그러나, 피해의 결론이 법적 결론이라면, 5~8이 이미 그 피해의 결론을 함축하므로, 이 역시 8개의 분류를 유지할 명분이나 효율성을 보장하지 못한다. 따라서 위의 분류를 수정하여 4개로만 분류하기로 한다. (실제적 피해, ~실제적 피해), (피해 호소, ~피해 호소)만으로 분류할 수 있겠다.

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1. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하는 경우

2. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하지 않는 경우

3. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하는 경우

4. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하지 않는 경우

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4는 명백하게 논외다. 그러한 점에서 1은 자명해 보인다. 그런데 잘 생각해 보면 그렇지 않다(단순한 게 아니다). 왜냐하면 실제적 피해가 있었음을 법적으로 보증 받지 않는 한, 피해 호소 이전에 실제로 피해가 있었는지의 여부를 알 수 없기 때문이다. (아 다시 8개로 늘려야 될 것 같다.) 물론 이는 법적 보증이 실제적 피해 여부를 가늠할 시작점이 된다는 것이지, 피해가 실존한다는 사실을 제3자가 명명백백하게 알게 된다는 건 아니다. 모든 법적 판단이 그렇지 않은가. 여하튼 그래서, 피해의 여부가 있었음이 법적으로 보증된다고 해서 반드시 실제로 피해가 있었다는 것이 되는 건 아니다. 그렇다면 다시 다음과 같이 구분하자. (실제적 피해, ~실제적 피해), (피해 호소, ~피해 호소), (법적 피해, ~법적 피해)

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1. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하면서 법적으로 피해자인 경우

2. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하면서 법적으로 피해자가 아닌 경우

3. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하지 않으면서 법적으로 피해자인 경우

4. 실제적 피해를 입은 자가 피해 호소를 하지 않으면서 법적으로 피해자가 아닌 경우

5. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하면서 법적으로 피해자인 경우

6. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하면서 법적으로 피해자가 아닌 경우

7. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하지 않으면서 법적으로 피해자인 경우

8. 실제적 피해를 입지 않은 자가 피해 호소를 하지 않으면서 법적으로 피해자가 아닌 경우

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8은 명백하게 논외다. 왜냐하면 사안을 법적으로 다룰 계제가 일절 없는 경우이기 때문이다. 피해의 호소로 인하여 법적 절차가 발생한다고 간주하자. 물론 피해 호소는 법적 절차의 시작을 알림과 동시에 법적인 것을 넘어 자신이 피해를 받았음을 호소하는 경우 전반을 의미한다. 가령 피해 증거로써 효력이 있을 수 있는 원고 측의 일관된 주장이나 사건 (피해) 진술 같은 경우이다.

실제적 피해와 법적 피해가 어긋나는 경우는 반드시 문제가 된다. 실제적 피해가 있는데 법적 피해가 없다고 판단되는 경우나, 그 이裏인 경우가 그러하다. 후자의 경우가 바로 무고의 경우이다. 전자의 경우는 역시 동일하게 억울한 경우(자신이 피해자임을 확인받지 못하는 상황)이다. 여하튼 2, 4, 5, 7은 문제 상황이다. 여기서 피해의 호소의 여부는 문제 상황을 알리는 기능을 할 뿐이지, 실제적 문피해(문제)에는 별다른 영향을 끼치지 않는다. 그러므로 피해의 호소를 하지 않는 경우인 4와 7은 논외로 한다. 물론 4의 성립은 피해 호소를 어떻게 해석하느냐에 따라 다르다. 피해 호소를 소訴의 시작이라고 해석한다면 4는 성립하지 않지만, 소는 이미 시작했고 그 과정에서 자신의 피해를 입증하는 행위라고 해석한다면 4는 성립한다. 왜냐하면 전자의 해석이 적용되었을 경우, 법적 절차가 시작하지 않으면서 법적 절차가 마무리된, 모순인 경우이기 때문이다. 3의 경우 역시 4와 동일하게 구분할 수 있다.

6은 무고죄 처벌을 하여야 하는 경우이고, 1은 사건이 명백하게 종료된 경우이므로 논외로 한다.

여하튼 우리가 문제 삼을 부분은 2와 5이다. 2는 고소인(피해 주장자)이 억울한 경우, 5는 피고인이 억울한 경우이다. 사실 어렵게 생각할 문제는 아니다. 우리는 우리가 어떠한 x를 알 수 없다면, x에 대한 주장으로부터(혹은 그것만으로는) 그 x라는 사실이 실제로 존재했는지를 알 수 없다. 이는 그 주장과 실제가 대응한다고 하는 결과론적 사실 확인과는 다르다. 주장이 사실을 반드시 함축하는 것은 아니라는 점에 대해서는 내가 예전부터 누누이 주장해 온 바다. 법적 결정 역시 x라는 사실이 있었음을 반드시 보장해 주는 장치가 아니므로, 이러한 판단들을 종합해 본 바, 피해의 주장이나 법적 공인이 피해의 사실을 반드시 보장하는 것은 아니라고 할 수 있다. 즉, 피해의 주장이나 법적 공인은 피해의 사실을 인과적으로 이끌어내는 것이 아니라, 피해의 사실(혹은 피해 없음)을 설명(거짓·착오 설명)하는 기능만을 할 뿐이다.